Tal vez algunos recuerden que en alguna ocasión el Doctor León Darío Montoya, planteaba en una columna de opinión, que a los contratos que ya se venían ejecutando no se les podía aplicar la tarifa de derechos de explotación con la modificación del Artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, pero muy a pesar de todo lo que discutimos y argumentamos se aplicó a todos por los contratos por parejo, claro que COLJUEGOS, en aquel entonces en cabeza de CRISTINA ARANGO, acudió a una serie de recursos jurídicos y hasta ingeniosos, incluso llamó a los titulares de contratos a firmar una cláusula adicional que comprometía al operador a acogerse a la nueva reglamentación del Sistema de Interconexión en Línea de MET´s, el cual incluía la nueva forma de liquidación con base en un porcentaje de los ingresos.
Pues ahora vuelve y juega la discusión, solo que a la inversa, ahora la entidad ojalá no pretenda contradecir su interpretación de aquel entonces, argumentando que los contratos vigentes deben continuar con el mismo método o fórmula de liquidación de los derechos de explotación hasta su terminación y que la nueva tarifa, que resulta ser más favorable para los concesionarios, solo se aplica para contratos firmados con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma que trae el Artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 ó Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Aquí trato de explicar algunas razones por las cuales no creo que sea presentable o razonable que eventualmente COLJUEGOS se niegue a dar aplicación inmediata a la nueva fórmula de liquidación de Derechos de Explotación (ingresos brutos sumados de todas las entradas de las MET´s de un contrato menos la sumatoria de todos los premios pagados por todas las MET´s durante el mismo período):
1. Teniendo claridad que el principio de favorabilidad no tiene aplicación en materia tributaria la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ya han aceptado que se aplique en contratos estatales a situaciones no consolidadas y por razones de justicia y equidad.
2. No se estaría aplicando retroactivamente, que es la clara prohibición, sino en períodos fiscales nuevos que para el caso de liquidación de derechos de explotación tiene un corte mensual.
3. La norma no estableció períodos de transición o aplicación escalonada, por lo tanto no le es dado a la entidad pretender crearlos frente a los principios de legalidad e igualdad
5. El principio de legalidad del tributo es imperativo y ya la entidad no cuenta con piso legal para aplicar una “tarifa presuntiva” entendiendo esta como el piso que traía el Artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, cuando imponía la aplicación del mayor valor y dejaba incólume la tarifa del Artículo 34 de la Ley 643 de 2001 como mínimo pago.
Finalmente vale citar brevemente los pronunciamientos de altos tribunales que he mencionado:
En Sentencia C-527 de 1996, la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, fue contundente en interpretar la filosofía del artículo 338 de la Constitución indicando, que si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de la Constitución”.
Por su parte el Consejo de Estado, en 1998 con sentencia No. 8331, fijó su postura bajo la cual considera que los impuestos no son más que un deber de todos los ciudadanos de coadyuvar con las cargas del Estado, por tanto no puede considerarse que una norma tributaria pueda ser aplicada retroactivamente esgrimiendo favorabilidad “pues los impuestos no constituyen un castigo, ni un agravio al contribuyente”. Esto para significar que la aplicación de una nueva ley en materia tributaria debe ser inmediata.
Es de anotar que traigo a colación el significado de lo tributario en forma amplia para llamar a los impuestos, tasas, tarifas estatales y contribuciones.
La ñapa: Otra cosa que no admite discusión es que el impuesto de IVA nunca debe ser parte de la base de liquidación de los Derechos de Explotación porque así lo han contemplado varios mandatos que están vigentes, y ahora es ratificado una vez más por el Parágrafo 2° del Artículo 59 del nuevo Plan Nacional de Desarrollo: “Parágrafo 2°. En ningún caso el impuesto del IVA formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación previstos en el siguiente artículo”.
Las otras normas son el Decreto 427 de 2004, Artículo 1° que dice: “ Parágrafo 2º. En ningún caso el impuesto sobre las ventas a que se refiere este artículo formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación previstos en la Ley 643 de 2001”. Y el Artículo 14, de la Ley 1393 de 2010, tiene el siguiente contenido: PARÁGRAFO 2o. En ningún caso el impuesto del IVA formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación previstos en el siguiente artículo.”.
La verdad es que COLJUEGOS siempre se ha hecho el de la vista gorda con esto y se le avecina una avalancha de reclamaciones por parte de los concesionarios para que se les devuelva el mayor valor liquidado.
Teniendo en cuenta que la entidad nunca ha permitido total libertad, como es debido, para la liquidación, declaración y pago, imponiendo mediante las mal llamadas “liquidaciones sugeridas” su sagrada voluntad, ha inducido al concesionario al pago mayor de este rubro, impidiendo que se descuenten primero el valor del IVA de cada MET, antes de liquidar el valor mensual de los derechos de explotación.
*Gloria Eugenia López es especialista en derecho administrativo y contratación estatal , lidera varios proyectos jurídicos en reglamentación y es asesora de entidades regionales .
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