El pasado 20 de octubre, Coljuegos publicó lo que podría entenderse como la regulación de publicidad de los juegos operados por internet, la “Resolución de Publicidad” luego de una particularmente corta (5 días) consulta pública, y que, con más de 200 comentarios sobre el primer borrador, fue publicada de manera definitiva sin una segunda ronda de consulta.
La Resolución de Publicidad tiene un efecto suspensivo hasta enero de 2024 para operadores vigentes y con aplicabilidad inmediata para operadores nuevos, siendo esto una extraña distinción que podría afectar la igualdad y economía contractual.
Este tipo de regulaciones que pretenden resolver o prevenir un problema, usualmente están acompañadas de los estudios técnicos que identifican lo que hay que resolver, pero en este caso, la regulación, no presenta ningún estudio técnico, ni fundamenta sus decisiones en cifras para que señalen el problema. Se limita a establecer una hipotética situación basada en la desbordada posibilidad de hacer publicidad, sin señalar, cual es el problema que se genera.
“Que, ante la desbordada posibilidad de promover y generar publicidad a través de distintos medios físicos y digitales, es necesario intervenir el margen de acción delos operadores de juegos de suerte y azar respecto a los montos, espacios y formas de publicitar sus respectivas plataformas de apuestas.”(sic)
Otra carencia de técnica normativa es la ausencia de definiciones sobre los términos usados a través de la Resolución, y las que tiene son insuficientes para entender conceptos y declaraciones que se incluye dentro del cuerpo normativo.
Llama la atención, cómo la Resolución de Publicidad (acto administrativo) norma que en dentro del ordenamiento jurídico colombiano corresponde a las de inferior jerarquía normativa, excede sus poderes normativos al pretender reglamentar el derecho marcario en Colombia. La regulación marcaria se encuentra establecida en normas superiores, acuerdos internacionales —la Norma Superior en materia de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina— y la Constitución Política de Colombia.
Las normas de inferior categoría deben resultar acordes con las superiores. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica.
La finalidad de esta armonía no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento y que garantiza su coherencia interna.
Encontramos una contradicción con este principio jerárquico en el artículo 5 de la Resolución de Publicidad, al pretender limitar el uso de la marca de terceros que no sean de propiedad del operador de juegos o de su grupo empresarial. La redacción de este artículo es ambigua y contradictoria con las normas superiores en el derecho marcario. Así continúa cuando la norma prohíbe mencionar o utilizar la marca de otro operador. Actualmente en Colombia la liga nacional es patrocinada por un operador de juegos por internet.
Estas provisiones normativas a toda luz extralimitan el poder de Coljuegos, toda vez que no es una autoridad en marcas y patentes en Colombia.
Respecto a los presupuestos de publicidad, la Resolución estableció unos límites de inversión basados en el GGR mensual/anual, que hoy establece que a mayor resultado más presupuesto publicitario se puede tener. Para el caso de operadores nuevos, les pone un techo inversión por los primeros seis meses, lo que quiere decir que, si eres nuevo, difícilmente podrás tener una campaña agresiva de publicidad.
La norma en términos generales tiene varios defectos normativos que seguramente serán analizados por los operadores, sobre todo, debería ser revisado por el mismo ente regulador, en el entendido que las provisiones incluidas van a generar un decrecimiento de la industria de los juegos operados por internet y por ende una disminución de los ingresos que se inyectan al sistema de salud en Colombia.
En 10 años de desarrollos normativos, esta es la primera vez que experimentamos los actores de la industria, una norma que tiende al retroceso y a la restricción y no al crecimiento con reglamentación.
Finalmente, encontramos con extrañeza, la especifica similitud en varias redacciones de esta norma con el Real Decreto Español 958-2020, norma que por cierto, hoy en día se encuentra demanda en los tribunales españoles.
Aprovechando el suspenso normativo que tiene esta Resolución de Publicidad, esperamos una revisión por parte del ente regulador y que someta el contenido normativo a un nuevo acuerdo con la industria que proyecte resultados positivos para todos.
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Juan Camilo Carrasco, es socio de Asensi Abogados y experto en regulación del juego y temas legales para la industria,
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