Resolución 0453 de 2020 MinSalud. Apreciados(as) lectores(as), de conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional a través de la Resolución 0453 de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, en el cual establecen la clausura temporal de establecimientos de comercio de los juegos de suerte y azar, hasta el 15 de abril del presente año; muchos(as) operadores(as) se preguntan ¿y ahora que hago con los(las) empleados(as)?
Para empezar debemos aclarar, que este fenómeno de salud pública COVID-19, ajusta dentro de los supuestos propios de la fuerza mayor, ya que el Coronavirus es una pandemia, imprevisible e irresistible que ha generado la imposibilidad de desempeñar y desarrollar la actividad comercial, en salvaguarda de los intereses comunitarios, clausurando los establecimientos temporalmente.
Como resultado de lo anterior, para los(las) operadores(as), sus ingresos son nulos y sostener los gastos operacionales de esta forma, es un imposible; y por supuesto que nadie está obligado a lo imposible.
El Código Sustantivo de Trabajo, trae en el artículo 51, la “suspensión temporal del contrato de trabajo” y consiste en un cese temporal y mutuo, de las obligaciones principales derivadas de una relación de trabajo; sin perjuicio de la persistencia del vínculo contractual; hasta que desaparezcan las causas que impiden el desarrollo normal del negocio jurídico.
Durante el período de tiempo que dure la suspensión de un contrato laboral, el(la) empleado(a) no está obligado(a) a trabajar, teletrabajar o trabajar desde su casa, pero el(la) empresario(a) tampoco está obligado(a) a pagar salarios, ni auxilio de transporte, o aportar a riesgos laborales.
La norma no contiene una formalidad específica para suspender un contrato laboral. Sin embargo, el mecanismo más idóneo es una resolución escrita y motivada. Cuando la suspensión responda a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (como las que nos atañen), el artículo 67, numeral 2 de la Ley 50 de 1990, exige la necesidad de dar inmediato aviso al Inspector de trabajo, o en su defecto a la primera autoridad política pertinente, quien habrá de verificar los hechos; sin que de lo dicho se entienda que deba contarse con un permiso por parte de la Autoridad administrativa.
Con la suspensión se garantiza el principio de estabilidad laboral, pues al superarse el evento crítico, el(la) empleador(a) debe notificar al(la) trabajador(a) del restablecimiento de la situación y reintegrarle en las condiciones jurídicas y económicas prexistentes a la coyuntura; pero, además, esto también significa que en cabeza del(la) empleador(a) subsisten obligaciones relacionadas con la vigencia del contrato, a pesar de que no se esté prestando un servicio o pagando un salario.
La Corte Constitucional en Sentencia T-048 del 2018; establece que la suspensión de la relación de trabajo; no es factor para que el(la) empleador(a) deje de pagar la seguridad social (salud y pensión). Así lo ha expresado: “(…) mientras que dure la suspensión del contrato laboral por un tiempo determinado y de acuerdo con las normas laborales referidas, ciertas obligaciones tales como la prestación del servicio de seguridad social (salud y pensión) siguen vigentes en cabeza del empleador con el fin de garantizar a los trabajadores este principio que goza de carácter constitucional, según dispone el artículo 53 superior”.
Diferente es el pago de riesgos laborales (ARL) o de auxilio de transporte, porque la vocación de este aporte consiste en amparar riesgos y contingencias laborales, propias de la prestación personal de un servicio; y toda vez que este no es efectivamente realizado, no se debe generar el pago de estos aportes.
Esta medida de la suspensión del contrato laboral es adecuada, porque garantiza un pequeño respiro al sector económico de los juegos de suerte y azar o cualquier actividad comercial que hoy se ve gravemente afectado, al tiempo que preserva la estabilidad laboral del(la) trabajador(a); quien no se verá desprovisto(a) de amparo en su seguridad social y tiene la virtual garantía que pueda regresar a sus condiciones usuales de trabajo.
También cabe resaltar que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante circular No. 0021 de 2020, ha establecido algunas medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención del COVID–19 y de la declaración de emergencia sanitaria, recordando los siguientes mecanismos a emplear como el trabajo en casa, el teletrabajo, las jornadas laborales flexibles, permisos remunerados, salarios in prestación del servicio y las vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, entre otras; mecanismos estos, que NO APLICAN para nuestro sector, ya que como hemos señalado, la medida del Gobierno fue clausurar temporalmente los establecimientos de juegos de suerte y azar.
Así las cosas, otra forma que vemos de enfrentar esta situación frente a sus empleados(as), es decretar a todos ellos(as) vacaciones anticipadas y colectivas, se puede otorgar vacaciones a los(las) trabajadores(as) antes de causar el derecho, teniendo en cuenta, que deben ser remuneradas con el salario que devengue en el momento, el(la) trabajador(a) no podrá exigir que le asignen un nuevo periodo de vacaciones luego de cumplir el año de trabajo.
Para esto el(la) operador(a) puede dar aviso a sus empleados(as) de las vacaciones anticipadas y/o colectivas, con una circular en donde manifieste, que se generan con el fin de contrarrestar la baja en los ingresos, por la situación derivada de la emergencia sanitaria que atraviesa el país y las medidas de aislamiento tomadas por el Gobierno Nacional como estrategia de mitigación ante el COVID-19, y establecer la fecha de reintegro a sus labores.
Se trata de un asunto que en materia económica nos ha dado un vuelco a todos y en especial a los sectores del entretenimiento, ocio, juegos de suerte y azar y en general, aquellos que requieren de la concurrencia usual de público
En conclusión señores(as) operadores(as), EL COVID-19 es una pandemia que nos corresponde tomar en serio a la que debemos bajarle al miedo y aumentarle al respeto y prevención; que clasifica como FUERZA MAYOR por lo tanto abre muchas puertas para maniobrar en procura de los intereses de las empresas, eso sí, sin olvidar la fuerza laboral: el lado Humano del COVID-19 … o cualquier calamidad pública.
Laura Ardila Bendek
Preguntas juridico@mundovideo.com.co
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