Bajo esta modalidad las ganancias son repartidas entre los dos participantes y se genera una relación de “operación conjunta” ; saben cómo se debe declarar?

Hasta antes de la Ley 1819 de 2016 no existía una regulación fiscal propia para los contratos de colaboración empresarial; estos se regían por las normas fiscales especiales existentes para los mismos al igual que por la jurisprudencia y doctrina que les fuere aplicable, en su artículo 20, modifico el Art 18 del estatuto Tributario donde introdujo una regulación uniforme para todos los contratos de colaboración empresarial, dentro de los cuales se encuentran, de manera no taxativa, los consorcios y uniones temporales y el contrato de cuentas en participación, entre otros.

El error de dicha regulación fiscal consistió en asumir que todos los contratos de colaboración empresarial son, para efectos de su tratamiento contable y financiero, “Operaciones Conjuntas” y no “Negocios Conjuntos” y, por ende, en establecer obligaciones relacionadas con el reporte y declaración de activos, pasivos, ingresos, costos y gastos para todas las partes, independiente de la finalidad y tipo de contrato y del rol contractual que asuman las partes.

Antes de NIIF la totalidad de los ingresos, costos y gastos era única y exclusivamente del socio gestor; El socio oculto solamente era responsable de declarar junto a sus propios ingresos, la utilidad que le correspondía y que previamente había sido acordada contractualmente por las partes.

La utilidad del socio oculto se pagaba por parte del gestor al finalizar el año gravable o a la finalización del contrato si ocurría antes de terminar el año,

Cuando se efectuaba el pago por dicha utilidad el socio gestor debía efectuar la retención en la fuente correspondiente al concepto de otros ingresos tributarios, vale la pena recordar que esta transacción no generaba impuesto a las ventas ya que no se trataba de un hecho generador de este impuesto, bajo los lineamientos del Articulo 420 del Estatuto Tributario, el pago realizado por parte del gestor se incorporaba como una deducción para la determinación de su renta y para el oculto como un ingreso el cual se incorporaba a los otros ingresos percibidos.

Bajo NIIF, los contratos de colaboración empresarial se denominan Acuerdos Conjuntos, y como tales pueden dividirse en Operaciones Conjuntas o en Negocios Conjuntos (Niif 11 y NIC 28). En las Operaciones Conjuntas, los controlantes conjuntos del negocio (las partes) tienen derecho sobre todos los elementos del negocio y por ende deben reportar y declarar, en paralelo, los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos.

En los Negocios Conjuntos, las partes tienen un derecho sobre el remanente de los activos y sobre la utilidad (o pérdida) que arroje el negocio.

Por ello, están llamadas las mismas a declarar exclusivamente esto, tratando su participación en el contrato como una inversión y a aplicar, por ende, el método de participación patrimonial.

El problema consiste entonces en que la ley fiscal asume que todos los contratos de colaboración empresarial son Operaciones Conjuntas, y no concibe la existencia -dentro de dicho género- de los Negocios Conjuntos, tal como es el caso de los contratos de cuentas en participación.

Esto implica, en la práctica, que tanto los partícipes activos como los ocultos, en el marco de un contrato de cuentas en participación, deban declarar su participación en los ingresos, costos y gastos del mismo, cuando, por la esencia del contrato el partícipe oculto sólo está llamado a declarar su utilidad o pérdida proveniente del mismo, más nunca unos ingresos, costos o gastos sobre los cuales no tiene injerencia alguna (Art. 507 del C. de Co.).

La desnaturalización del contrato de cuentas en participación, por la indebida intromisión del derecho fiscal en el derecho contractual, y por la implementación de una política fiscal improvisada, no sólo acarrea dificultades en el tráfico mercantil, sino que vulnera la prevalencia de un orden justo dentro del marco del Estado Social de Derecho y la libertad de empresa.

Laura Ardila Bendek

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