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  Hora extras, son obligatorias trabajarlas? 




Hora extras, son obligatorias trabajarlas?
Fuente: Laura Ardila Bendek
Publicado: 2019-07-25

Horas extras obligatoriedad. Para analizar a fondo esta pregunta veamos el contexto en donde se desarrolla .El elemento esencial de un contrato de trabajo es la subordinación, de modo que el(la) trabajador(a) está sometido(a) a las decisiones que el(la) empleador(a) tome respecto a la forma como se debe ejecutar el contrato de trabajo, y una de ellas es el horario de trabajo.

  

Que es la subordinación Laboral? La subordinación laboral es la facultad que tiene el(la) empleador(a) de dar órdenes e instrucciones al(la) trabajador(a), órdenes que por supuesto deben estar enmarcadas dentro de lo que la ley permite, y una de las cosas que la ley permite son las horas extras o trabajo suplementario.

Tiene límites a la obligación de trabajar horas extras? El(la) empleador(a) tiene la facultad de exigir a sus empleados(as) que laboren horas extras, esa no es una facultad sin límites, sino que debe obedecer a la naturaleza del trabajo extra o suplementario.




Que es el trabajo extra o suplementario? como su nombre lo indica, es un suplemento a lo principal o esencial, de manera que todo lo que no haga parte de lo principal es excepcional y en ese sentido se debe entender.

«Cabe preguntarse: ¿La labor suplementaria hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo ?  Lo que resalta a la vista es que si la labor que se realiza es suplementaria, no es esencial, y al no serlo, obviamente no puede estar comprendida dentro del núcleo esencial del derecho al trabajo.» dijo la Corte constitucional en sentencia T-326 de 1994 .

Por ello el código laboral solo contempla tres situaciones en las que es obligatorio para el(la) trabajador(a) realizar horas extras, y por ende, el(la) empleador(a) tiene la facultad de exigirlas:

1. Cuando existen autorización del ministerio del trabajo otorgada en los términos del numeral 2 del artículo 162 del código sustantivo del trabajo.

2. Por fuerza mayor, caso fortuito o por apremiante necesidad operativa de la empresa en los términos del artículo 163 del código sustantivo del trabajo.

3. Cuando se trate de actividades sin solución de continuidad donde no se pueda interrumpir la jornada de trabajo en los términos del artículo 166 del código sustantivo del trabajo.


En consecuencia, la facultad que tiene el(la) empleador(a) para imponer trabajo extra a sus empleados(as) está circunscrita a los casos expresamente permitidos por la ley.

«El punto determinante de una jornada extraordinaria es la intensidad del trabajo requerido para lograr los objetivos propuestos.  Por tanto, no es en sí el arbitrio del patrono, ni la supuesta facultad del trabajador, los factores que justifican la jornada extraordinaria, sino la necesidad misma que determina el deber de ejecución.» reza la corte en el mismo fallo .

Se puede concluir que si no existe un razón justificada para exigir trabajo extra, el(la) empleado(a) perfectamente puede rehusarse a trabajar esas horas extras,




Eso sí a riesgo de que sea despedido(a), caso en el cual, al reclamar, es preciso demostrar que su negativa a trabajar horas extras fue válida en la medida en que ese trabajo extra no se ajustaba a los requerimientos legales.

A decir verdad, en la práctica no se respeta lo que la ley señala respecto a las horas extras, pues estas se exigen sin que exista la necesidad apremiante y urgente que exige la norma, y lo que es peor, en muchos casos ni siquiera las pagan, y un(a) trabajador(a) que se niegue a trabajar horas extras de ser despedido(a) difícilmente podrá ganar una demanda laboral.

 


Cuales son los límites del trabajo extra?
En todo caso el trabajo extra o suplementario tiene una limitación legal impuesta por el artículo 22 de la ley 50 de 1990:




«En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) semanales. Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdos entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras

Si al(la) trabajador(a) se le exige una jornada laboral superior a esa máxima legal, puede negarse a trabajarla y en ese caso le resulta más fácil probar la ilegalidad de la orden dada por el empleador en caso de un despido.

El trabajo extra es una obligación y no un derecho del(la) trabajador(a)? El trabajo extra es un mecanismo para que los(as) empleados(as) mejoren su sueldo, de manera que algunos(as) trabajadores(as) consideran un derecho esa posibilidad, y es claro que no es así como bien los señaló la Corte en la sentencia que estamos trabajando:

«El derecho, pues, en el caso de la jornada extra no es en sí la facultad de hacer una labor suplementaria, sino la remuneración que ella genera.(…) Lo anterior no implica que se desconozca que en algunas ocasiones sea necesario realizar una jornada suplementaria, evento en que, antes que un derecho, constituye una obligación.»

El(la) trabajador(a) no tiene derecho le asignen horas extras; lo que tiene es la obligación a trabajarlas si se la exigen, y el derecho negarse a trabajarlas si están por fuera de los límites que la ley impone.




Hay casos en que sucede lo contrario: trabajadores(as) que quieren trabajar horas extras y el(la) empleador(a) no se lo permite, no les asigna horas extras.

Todo dependerá del cristal con que se mire, en conclusión si es obligatorio el trabajar horas extras PERO ENMARCADOS EN EL MARCO DE LA LEY …pues se puede dar el caso de que un(a) empleador(a) le pida a su subordinado(a) que se “quede hasta mas tarde” y pudiera ser victima ( el(la) subordinado(a) ) de acoso sexual , caso que trataremos después .

Laura Ardila Bendek

Preguntas juridico@mundovideo.com.co

 

 

 

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Teletrabajo genera pago de horas extras, festivos a similares? 

Hora extras, son obligatorias trabajarlas?

Estimados(as) lectores(as) el Teletrabajo es una “modalidad laboral especial de prestación de servicios personales, con características diferenciadoras, tanto en la relación del(a) trabajador(a) con el(la) empleador(a), como las actividades que se ejecutan por el teletrabajador(a), haciendo uso necesario de las Tecnologías de la Informática y Comunicación (TIC’s)”, así lo expreso la Corte constitucional .

También manifiesta que esta modalidad de trabajo, al no exigir la presencia física del(a) trabajador(a) en el establecimiento del(a) empleador(a) y dado que su finalidad es permitir la vinculación de población en condición de vulnerabilidad, brinda un margen de flexibilidad a la ejecución de las labores y al cumplimiento de jornadas de trabajo.


Así las cosas los(as) teletrabajadores(as) no tienen derecho al reconocimiento de horas extras, recargos o trabajo suplementario, declarando la exequibilidad del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008.


Pero la ejecución de las labores por parte de los(as) teletrabajadores(as) está sujeta a la jornada de trabajo establecida entre el(la) empleador(a) y el(la) trabajador(a), señalando que la flexibilidad y variación en la jornada es un aspecto esencial del teletrabajo, que no genera horas extras, dominicales o festivos siempre que no se superen las (48) horas semanales.

 

De igual manera, señaló que si bien existe una flexibilidad en cuanto al cumplimiento de la jornada de trabajo, en donde prima el cumplimiento de las metas y objetivos establecidos, el(la) empleador(a) si debe garantizar el derecho a la desconexión ( LEA AQUÍ DESCONEXIÓN LABORAL QUE ES), en el entendido de que este último es un derecho fundamental y permitirá incrementar la productividad del(la) trabajador(a), así mismo deberá garantizar el cumplimiento de la jornada máxima legal establecida por ley.


Pero tengan en cuenta que si la ejecución de las labores en estas jornadas se da por un incremento en la carga de trabajo o a solicitud del(la) empleador(a), si se deberá hacer el reconocimiento de las horas extras y trabajo suplementario, para lo cual se aplicarán las reglas establecidas en el Código Sustantivo de Trabajo.

 

Laura Ardila Bendek

Preguntas juridico@mundovideo.com.co






Secreto empresarial que es, como protegerlo? 

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El artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, establece: “Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial y que sea susceptible de trasmitirse a un tercero (…)”.

 

Estimados(as) lectores(as) el secreto empresarial son aquellos manejos o información o conocimiento a nivel empresarial que agrupa los procedimientos, métodos, formulas, experiencias o habilidad, de carácter secreto que genera un valor económico que con el tiempo vamos desarrollando en nuestra empresa y que forman parte de nuestro KNow HoW.

 

Este (el secreto empresarial) no es muy cuidado en nuestro país y en el negocio de los juegos de suerte y azar salvo en algunas casas de apuestas Online o algunas loterías , no se le dá la importancia que debiera. Por ejemplo es muy común que un(a) empleado(a) de un casino o sala de juegos renuncie y se vaya a la competencia y les enseñe las promociones, formas de mercadeo y hasta la misma base de datos sea vendida; como si nada y es allí donde la empresa pierde todo su secreto empresarial pero no hace nada por protegerlo.

 

 

 

La Superintendencia de Industria y Comercio, lo define  como aquel conjunto de datos de carácter comercial, industrial o productivo, sobre el cual recae una reserva en su divulgación, en donde su poseedor tiene la calidad de determinar y decidir la transferencia de su titularidad a un tercero, caso en el cual recaerá sobre él un deber de reserva, so pena de incurrir en conductas susceptibles de ser sancionadas judicial y administrativamente

 

No obstante lo anterior, es importante agregar que el secreto empresarial debe cumplir con los siguientes requisitos:


– Que no sea generalmente conocido ni de fácil acceso por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan ese tipo de información.


– Debe tener valor comercial debido a que es secreto, y su legítimo poseedor debe haber adoptado medidas razonables para mantenerlo secreto.

 

Se considera una violación del secreto empresarial,:


“a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral


b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor


c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos;

 

d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c).


e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo.


f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e, en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial.”

 

Así pues señores(as) operadores(as) debería pensar en proteger todos sus procesos que son parte del intangible del negocio y que también , porque no forman parte de su Good Will (lea aquí que es good will) . Piense en hacerle firmar a sus empleados(as) un acuerdo de confidencialidad entre otros además de otros documentos que deben dejar claro que no podrán difundir por ningún medio ni por tercera persona lo que vea o aprenda en su empresa.

 

 

Laura Ardila Bendek

Preguntas juridico@mundovideo.com.co






Cooperativa ante Coljuegos no es lo mismo que Cooperativa de trabajo asociado 

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Estimados(as) lectores(as) en la industria de juegos de suerte y azar desde hace algunos años se encuentra la expresión “cooperativa” para ciertos grupos que han surgido de la unión de 2 o más operadores(as) pequeños(as) para poder suscribir un contrato ante Coljuegos con el lleno del mínimo de elementos de juego.

 Esta expresión no es válida ante la ley pues “Las cooperativas de trabajo tienen como finalidad ofrecer mano de obra a terceros, que es aportada por los(las) trabajadores(as) asociados(as)”

Diferencia con una cooperativa de trabajo asociado

Una cooperativa de trabajo asociado tiene como objetivo propender por el bienestar laboral y económico de sus asociados, y deben ser ellos quienes desarrollen y se beneficien de las actividades propias de la cooperativa, por consiguiente, no sobra hacer énfasis en que las labores que desarrolle una cooperativa de este tipo, sólo pueden ser desempeñadas por los asociados de la misma.

La ley prevé algunas excepciones en las cuales se puede contratar personal ajeno a los socios de la cooperativa como lo es para labores ocasionales o transitorias diferentes a las que normalmente desarrolla la cooperativa. Mientras que se trate de actividades propias del objeto social de la cooperativa, no es posible contratar o vincular personal diferente a los asociados.

Igualmente es posible contratar personal ajeno cuando es necesario reemplazar a algún asociado que por alguna razón no pueda desarrollar su actividad, siempre y cuando esta posibilidad esté contemplada en los respectivos estatutos.

Otra excepción que permite contratar personal externo, es en el caso en que la cooperativa requiera desarrollar actividades especializadas y entre los asociados no existan personas con la suficiente capacidad y habilidad para desarrollarlas.

Consultar los distintos regímenes de cooperativas  en el artículo 2.2.8.1.14 del decreto 1072 de 2015. Aquí en donde explico mejor esto

En la eventualidad en que las cooperativas se vean en la necesidad de contratar personal externo, debe hacerse mediante vinculación laboral, caso en el cual se deben cumplir todas las obligaciones propias de una relación laboral como es la afiliación a seguridad social del empleado contratado, el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales de ley.

Resumen

Como ven en ningún caso una cooperativa de trabajo asociado no tiene nada que ver con las mal llamadas cooperativas donde se reúnen uno(a) o más empresarios(as) con aporte de capital o simplemente un destino común como es el obtener un permiso ante Coljuegos. Así las cosas , si ustedes estan bajo esta figura vale la pena que revise en que está manejando el negocio , pues la ley es taxativa y clara y pudiera estar incurriendo en un delito, que les resolveré en una próxima entrega .

 

Laura Ardila Bendek

Preguntas juridico@mundovideo.com.co

 






Empleada sin situación migratoria regularizada, gana tutela a empresa de Casinos 

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Licencia no remunerada indefinida no es legal ni es excusa para NO PAGAR aportes.artículo 53 del Código sustantivo del trabajo.





En enero de 2019, una ciudadana venezolana celebró un contrato verbal con una empresa propietaria de varios Casinos en el país, en el cual prestó sus servicios en labores varias. Con ocasión de la medida preventiva de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno por la pandemia del COVID-19, firmó un “formato de solicitud de permiso no remunerado”.

Manifiesta la accionante que desde el 19 de marzo del 2020, fecha en que se suspendió el contrato no le fueron cancelados los salarios ni se han realizado aportes a seguridad social.  

Motivo por el cual el 24 de junio de 2020, Marbelys Caridad Pineda Pulido promovió acción de tutela en contra de su supuesto empleador, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social en salud y protección de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la accionada con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones desde el día 19 de marzo de 2020 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela.

La parte demandada argumentó que la mujer laboraba por días en el horario que se le acomodaba, y el pago se hacía diariamente a medida que cumplía su labor, por lo que nunca existió ningún tipo de contrato, ni escrito ni verbal, por tratarse de una actividad de tipo transitorio, y que además no podía afiliarla a la Seguridad Social dada su situación migratoria.

“En sede de revisión, la accionante aclaró que la “rotaban” en varios casinos y que prestó sus servicios de manera personal. Como prueba de ello, aportó 2 videos del lugar de trabajo y 45 capturas de pantalla de la plataforma de mensajería instantánea, WhatsApp, con conversaciones sostenidas con quien habría sido su jefe inmediato, en las que se aprecia: la asignación de turnos en distintos locales, informes del estado de las máquinas, descuentos por faltantes y pago de salarios y primas, llamados de atención, información sobre su estado de embarazo de alto riesgo con amenaza de aborto, entre otras comunicaciones.” Se establece en la sentencia

El caso llego a la Corte Constitucional, y en la Sala Segunda de Revisión, el magistrado Jorge Enrique Ibáñez encontró que la empresa impuso la licencia no remunerada con el fin de eximirse de la obligación del pago de su salario y de sus prestaciones sociales, sin tener en cuenta que la mujer, por su estado de embarazo, debía estar afiliada a una entidad promotora de salud.

El Ministerio de Trabajo en 2020, no autorizó el despido colectivo de trabajadores ni la suspensión de contratos laborales. Así mismo, mencionó que las licencias no remuneradas se toman a decisión propia del trabajador.

"El empleador debió haber adelantado los trámites tendientes a regularizar la situación migratoria de su trabajadora", por medio del Permiso Especial de Permanencia, que busca que los migrantes se legalicen y puedan obtener un trabajo digno y formal.

La Corte falló entonces a favor de la mujer y obligó a la empresa que la contrató verbalmente a reintegrarla a su cargo y a pagar los salarios que ella dejó de percibir por la licencia no remunerada impuesta desde el 19 de marzo del 2020. En el caso de que ella no quiera volver, también le deben pagar su salario desde el momento de la suspensión del contrato.

Lea aquí la sentencia completa.

 

Si va a contratar personal extranjero, les recomiendo leer este material que les compartí hace algun tiempo

 

Laura Ardila Bendek

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Consecuencias de la NO RENOVACIÓN de la cámara de Comercio 

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No renovación Cámara de Comercio. Estimados(as) Lectores(as) me preguntan de cuales son las consecuencias de No renovar la cámara de Comercio, una de ellas es que la Supersociedades puede ordenar la liquidación de la sociedad. Primero debemos entender la definición de Cámara de Comercio: Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.

 

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-093666, precisa que, tanto la Ley 1955 de 1995 como el decreto que lo reglamenta, consagran que se encuentra a cargo de esta corporación realizar la declaración de insolvencia de aquellas sociedades, que estén sujetas a su supervisión, o las citadas en el “ARTÍCULO 2.2.2.1.4.1. Competencia para declarar la disolución de las sociedades no operativas. Las sociedades no sujetas a la supervisión de un ente especializado, que no estén en un proceso de insolvencia de que trata la Ley 1116 de 2006 y que se encuentren en cualquiera de los supuestos mencionados en el artículo 144 de la Ley 1955 de 2019, podrán ser declaradas disueltas por la Superintendencia de Sociedades, con base en las facultades señaladas en el numeral 7 del artículo 218 del Código de Comercio o las normas que lo modifiquen, aclaren o complementen. Para el ejercicio de esta facultad discrecional, la Superintendencia de Sociedades podrá tomar en consideración aspectos como: i) un enfoque basado en riesgos, ii) su política de supervisión, iii) un plan de trabajo escalonado y, iv) las capacidades técnicas y operativas disponibles”

 

Esto significa estimados(as) lectores(as) que si una sociedad no ha cumplido con el envío de la información requerida en el termino de 3 años consecutivos, se presumirán como sociedades no operativas, es por ello que, podrán ser declaradas de oficio como disueltas.

 

 

Para la aplicación de la presunción de inoperatividad por la ausencia de renovación de la matrícula mercantil por tres (3) años consecutivos, bastará con la verificación en la base de datos elaborada por la Cámara de Comercio correspondiente

 

En este documento el OFICIO 220-093666 del 15 de Julio de 2021 , se explica cual es el procedimiento que surte la super para liquidar una empresa

Laura Ardila Bendek

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